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Si un político critica la extralimitación de la CC pregúntele qué hace él para evitarlo

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Si un político critica la extralimitación de la CC pregúntele qué hace él para evitarlo

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El abogado Juan Pablo Gramajo debate la relación entre constitucionalismo, democracia y supremacía judicial y se pregunta hacia dónde vamos.

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El informe de la reciente misión especial de la Organización de los Estados Americanos (OEA), solicitada por el Gobierno «como mecanismo preventivo para el fortalecimiento de la institucionalidad democrática», indicó la necesidad de tomar medidas específicas respecto de preocupaciones comunes en el país. Entre ellas, «sobre los criterios de competencia de la Corte de Constitucionalidad (CC)». Señaló que se debe respetar su independencia judicial y tener claridad en el trámite de expedientes para evitar la discrecionalidad y el retraso al resolver. 

Además, la misión recomendó «adoptar directrices al interior de la Corte de Constitucionalidad que permitan informar con claridad sobre sus competencias y alcances, con el fin de unificar los criterios dentro del organismo y dotar de certeza jurídica a sus acciones y decisiones». Esto se relaciona con lo que en textos anteriores hemos comentado en cuanto a que falta uniformar criterios -tanto dentro como fuera de la Corte- sobre los alcances de la jurisdicción constitucional y la manera de ejercerla. 

Si bien nunca se agotará el debate académico, la actuación de la CC debe resultar más predecible aunque sea explicitando la orientación de los magistrados en esas discusiones. Esto permitiría a los litigantes encaminar mejor sus argumentos sabiendo en qué términos deben plantearlos, en vez de esperar que una causa inspire la simpatía política o ideológica de una mayoría de la CC, como con frecuencia se acusa desde ambos lados del espectro ideológico. 

Como hemos visto, uno de los debates importantes -aunque no siempre de manera explícita o consciente- es sobre la corriente llamada neoconstitucionalismo. En Guatemala sus críticos lo caracterizan como un vehículo de activismo judicial hacia la izquierda y, como sucede en otros países, no siempre es fácil distinguir entre una postura intelectual jurídica y las aplicaciones concretas con que sus partidarios o detractores la identifican.

Por eso es interesante conocer algunas críticas al neoconstitucionalismo desde la filosofía del derecho, para lo cual podemos acudir a dos de los más destacados pensadores contemporáneos de habla hispana: Juan Antonio García Amado y Manuel Atienza.  

García Amado critica que se identifique al positivismo kelseniano como una corriente que justifica la obligación moral de obedecer la ley en tanto ley. Por el contrario, destaca las convicciones democráticas y el escepticismo filosófico del propio Kelsen y de otros autores como Ross, Bobbio y, actualmente, Ferrajoli. 

En una entrevista, García Amado afirmó que «los regímenes menos democráticos o más autoritarios de América Latina son a veces presentados como suprema expresión de los valores constitucionales más objeti­vos y de la justicia social redentora, presentación que no suele hacer el iuspositivismo, sino cierto iusmoralismo neoconstitucionalista que se diferencia de los viejos iusnaturalismos eclesiásticos en la indumentaria y en poco más, pero que se sigue solazando ante el poder de unos pocos y que simpatiza escasamente con la soberanía popular rectamente entendida». 

Según el autor no es el iuspositivismo el que sirve de base al autoritarismo -como se entiende usualmente al decir que esa corriente sostiene que cualquier ley es justa por el solo hecho de ser ley-, sino la idea de que existe un derecho perfecto al que solo tiene acceso una élite iluminada.   

Explica que el neoconstitucionalismo proviene de la amalgama que hizo Robert Alexy entre la jurisprudencia de valores alemana y el pensamiento de Ronald Dworkin, dos planteamientos que entre sí no tienen inicialmente mucho que ver. Según García Amado, el constitucionalismo alemán de postguerra era muy conservador mientras Dworkin era progresista, desarrollándose cada uno en contextos y épocas diferentes. Al mezclarlos, asegura el autor, Alexy «logra que, de rebote, el constitucionalismo iuspositivista parezca conservador». 

Expone además que actualmente los principios jurídicos no se consideran como convicciones morales y sociales que subyacen a las normas positivas, sino como valores morales objetivos consagrados en la constitución. Esto provoca, a su criterio, que la judicatura constitucional se vuelva conservadora y prevalezca sobre el legislador democrático, anulando toda reforma que amenace al sistema. 

La primera manera de entender los principios jurídicos implica que, aunque toda ley refleje una convicción moral o social que le ha dado origen, intención o razón de ser, éstas pueden cambiar y están sujetas al debate entre distintas concepciones que, en teoría, se refleja en las asambleas legislativas. En cambio, el segundo modo de entenderlos implica que están fuera de discusión y, por tanto, quienes tienen la función de defenderlos los hacen prevalecer sobre el criterio de los debates políticos. Esto, desde luego, conduce a profundos debates filosóficos que pueden desembocar alrededor de un relativismo extremo. Pero lo que se resalta es que, dado que los principios no siempre son explícitos, su «descubrimiento» y formulación dependen en buena medida de quien interpreta la Constitución y las leyes.   

Añade que «lo peculiar de los últimos tiempos es que tal principialis­mo poco democrático, elitista, algo autoritario y bastante conservador en sus propósitos, se hace pasar por progresista» mediante unas pocas sentencias simbólicas, mientras se mantienen «incólumes los privilegios y las prebendas de algu­nos grupos (…) que sí que habría que declarar patentemente inconstitu­cionales». 

García Amado no da ejemplos pero, trasladándolo al ámbito local, quizá podemos pensar en las críticas que comúnmente se hacen a la consagración legal -a veces con base constitucional- de cuotas de participación y decisión para sectores como los colegios profesionales, la academia, el sector privado organizado, o la participación de algunas organizaciones no gubernamentales en el presupuesto del Estado, entre otros.   

Otra crítica que realiza es que, al considerar las constituciones como expresión de valores supremos universales y definitivos, se cierra la puerta a la crítica seria que permita superar los órdenes constitucionales vigentes. 

Atienza coincide en que apoyar el constitucionalismo -como idea de que el poder público debe sujetarse a reglas, respetando y promoviendo los derechos de los habitantes- no implica que la Constitución vigente en un momento dado sea la mejor posible ni que refleje el máximo ideal moral. Para él, sostener que existe una obligación moral de obedecer a la Constitución convierte al neoconstitucionalismo en una variante del positivismo ideológico, doctrina que estima errónea y peligrosa porque justifica un valor ético del derecho sobre el derecho mismo. 

Sobre el carácter axiológico de la constitución, Atienza dice que «considerar que la Constitución contiene un ingrediente valorativo no supone pensar que exista en la misma un orden de valores bien preciso. Al contrario. Las constituciones son, o suelen ser, documentos típicamente ambiguos, puesto que reflejan las ideologías contrapuestas de las fuerzas políticas y sociales que las han impulsado; el acuerdo en cuanto a las finalidades y los valores que se expresa en una Constitución suele ser por ello precario o (…) formulado en términos muy abstractos. De ahí la importancia de la interpretación». 

La Constitución guatemalteca de 1985 fue elaborada por una Asamblea Nacional Constituyente en que estuvieron representados la Democracia Cristiana Guatemalteca (DCG), la Unión del Centro Nacional (UCN), la coalición Movimiento de Liberación Nacional – Central Auténtica Nacionalista (MLN-CAN), el Partido Revolucionario (PR), el Partido Nacional Renovador (PNR), el Partido de Unificación Anticomunista (PUA), el Partido Institucional Democrático (PID), l Organización Campesina de Acción Social (OCAS) y el Frente de Unidad Nacional (FUN). 

A criterio de Jorge Mario García Laguardia, aunque la Constitución de 1985 es totalmente legítima y dictada en un momento de euforia democrática es, a la vez, producto de una negociación permanente en que, para lograr consensos, se optó por remitir varios temas al desarrollo en leyes ordinarias (varias de las cuales no se han dictado), la ambigüedad o el silencio.

Alexy sostiene que todas las reglas o principios pueden ser derrotados por otro principio, y que eso suceda no depende de que esté o no en juego un aspecto fundamental. García Amado cree que esta postura supone que no existe ningún derecho seguro y garantizado al menos en su contenido esencial. El método de ponderación conduciría a que los derechos sean efectivos sólo en tanto los jueces quieran. 

Según Atieza, el neoconstitucionalismo lleva demasiado lejos su reacción contra el positivismo, y olvida que el legalismo también conlleva valores como el principio de legalidad. A su criterio, la contraposición entre reglas y principios sería una falacia de falsa oposición: en realidad no existen problemas jurídicos relevantes cuya solución no requiera tanto de principios como de reglas. La solución a estos debates, según García Amado, es construir una buena teoría de las normas y de los derechos que diferencie tipos de derechos y catalogue cómo sus distintas clases se interrelacionan. 

A juicio de Atienza, la propensión de los países latinos al formalismo explica por qué los juristas que buscan transformaciones sociales han sentido atracción por el neoconstitucionalismo. Sin embargo, dice que el legalismo también tiene valores dignos de preservarse, que el positivismo no implica necesariamente formalismo y que «un juez activo no es lo mismo que un juez activista». Señala en esto un aspecto muy importante: no es fácil trazar los límites del activismo en países con institucionalidad débil, en que la falta de actuación judicial puede implicar la no satisfacción de los derechos.  

Esto nos conduce a otro argumento importante formulado por el jurista neozelandés Jeremy Waldron contra lo que él denomina revisión judicial fuerte de legislación primaria. En términos guatemaltecos podemos adaptar su argumento al papel de la jurisdicción constitucional en acciones de amparo y, más claramente, de inconstitucionalidad general o en caso concreto. En ellas, los jueces o la CC pueden declarar inaplicable una ley a un caso concreto, modificar sus efectos para hacerlos conformes con derechos constitucionales, o expulsarla del ordenamiento jurídico. 

Estos son los efectos propios de la revisión judicial fuerte contra el que argumenta Waldron. El autor aclara que se refiere a la revisión de lo que en Guatemala llamamos legislación ordinaria en sentido formal -producida por el Congreso de la República como poder legislativo ordinario-, y no al control de actos del poder ejecutivo o administrativos en general. 

También aclara que la distinción entre revisión judicial fuerte o débil es diferente de la cuestión sobre supremacía judicial. Esta se refiere específicamente a una situación en que las cortes deciden temas importantes para todo el sistema político de manera absolutamente vinculante para todos los demás actores dentro del sistema, sin deferencia hacia las posturas que sobre tales asuntos adoptan otros poderes.

En Guatemala, desde al menos 2017 se ha incrementado la percepción -o acusación- de que se tiende a un sistema de supremacía judicial, ocasionando tensiones, a veces graves, entre el Tribunal Constitucional y los demás poderes del estado. En ese año inició el conflicto entre el Ejecutivo y la CICIG, dando lugar a que la CC resolviera varios amparos sobre la declaratoria del comisionado Iván Velásquez como non grato, su reingreso al país, la renovación de visas a funcionarios de la Comisión, la terminación del acuerdo que la creaba, etc. En medio de esa crisis se dio el intento de expulsar al embajador de Suecia. 

Todos estos casos provocaron debate sobre la potestad de la CC en materia de relaciones internacionales, con sus críticos sosteniendo que invadió esferas constitucionalmente reservadas al Ejecutivo. También los fallos sobre minería han sido criticados por sectores que los consideran económicamente dañinos. Entre ambos grupos de casos se ha señalado también la celeridad con que resolvió algunos en contraste con la demora en otros, de donde seguramente se origina la observación hecha por la Misión Especial de OEA.   

Waldron cuestiona profundamente la legitimidad democrática de la revisión judicial y argumenta que no hay motivos reales para suponer que los derechos están mejor protegidos por dicha práctica que por los diputados. A su criterio, los desacuerdos sobre derechos no son irrazonables y pueden resolverse mediante los procedimientos legislativos ordinarios si se toman en cuenta, en condiciones de igualdad, los puntos de vista de las personas cuyos derechos se ven potencialmente afectados por tales desacuerdos. 

Sin embargo, esto sólo es posible en sociedades con instituciones democráticas que funcionan y cuyos habitantes se toman en serio los derechos. Por el contrario, la revisión judicial puede ser necesaria en países con determinadas patologías como instituciones legislativas disfuncionales, culturas políticas corruptas, legados de racismo y otras formas de prejuicio endémico. Pero aun en esas condiciones, dice Waldron, quienes defienden la amplia revisión judicial deberían argumentar sobre esa base con franqueza y con cierto grado de humildad, y hasta de vergüenza por las circunstancias que lo suscitan.

En Guatemala es evidente que aún estamos lejos de tener una sociedad democrática funcional como aquella en la que, según Waldron, sería innecesario o ilegítimo el control judicial fuerte. Por el contrario, tenemos una institucionalidad débil en que, como observa Atienza, la intervención judicial puede verse como la única alternativa para la eficacia de los derechos. 

Cuando en el país se habla de judicialización de la política tendemos a pensar que se refiere a litigios sobre temas electorales o partidarios o, más comúnmente, al empleo del litigio o la persecución penal contra rivales políticos e ideológicos. Pero, con propiedad, se refiere a un proceso en que los jueces deciden sobre derechos y políticas públicas que antes correspondían al Gobierno y al Congreso, enmarcando las cuestiones sociales, políticas y económicas como problemas constitucionales. 

La judicialización ocurre «desde arriba» cuando la promueven élites políticas, jurídicas o económicas, y «desde abajo» cuando viene de la organización estratégica de sectores sociales, como las organizaciones de derechos humanos. El autor chileno Fernando Contreras estima que el neoconstitucionalismo es uno de los factores que ha influido en el fenómeno de la judicialización en Latinoamérica.    

Quizá el ejemplo más conocido sobre el papel que ha tomado la CC en temas de trascendencia política, social y económica ha sido la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas.

Más allá de la opinión que se tenga sobre el Convenio, los temas que aborda y su implementación, y de las críticas legítimas sobre cómo la CC ha resuelto en casos concretos, lo cierto es que se trata de una normativa internacional que Guatemala aprobó desde 1996 y que sigue sin estar desarrollada en legislación interna. Por eso la CC sentenció en septiembre de 2018 que «esa falta de regulación no puede vaciar de contenido el derecho de consulta que la normativa internacional ha previsto en favor de los pueblos indígenas». 

Pero no sólo la CC ha resuelto en ese sentido, ni sólo se ha abordado el derecho de consulta. En una sentencia de enero de 2013, la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia afirma que «la falta de regulación por medio de leyes ordinarias de coordinación entre el derecho estatal y el indígena genera un vacío legal que debe ser suplido en las resoluciones judiciales mediante el desarrollo de los principios vinculatorios establecidos en la Constitución Política de la República de Guatemala y los Convenios, Declaraciones y Tratados Internacionales». 

¿Es esto activismo judicial, es neoconstitucionalismo, o simplemente la aplicación a casos concretos de normas adoptadas por el estado de Guatemala pero sin desarrollarse por legislación o reglamentación interna? ¿Es judicialización de la política o es acudir a instancias judiciales para solicitar la eficacia de derechos reconocidos formalmente en el país pero desatendidos por el Gobierno y el Congreso? 

Tampoco es un tema ideológico. Puede cuestionarse otro Convenio de la OIT respecto del cual las simpatías sectoriales parecen invertirse: el Convenio 175 sobre trabajo a tiempo parcial, en vigor en Guatemala desde 2017. El Artículo 11 establece que sus disposiciones «deberán aplicarse mediante legislación, salvo en la medida en que surtan efecto en virtud de convenios colectivos o de cualquier otro medio conforme con la práctica nacional. Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberán ser consultadas antes de que se adopte tal legislación». 

¿Pasarán también 25 años sin que se desarrolle legislativamente este Convenio, cuya regulación también es difícil por las diferentes posturas sociales, económicas y políticas que suscita? ¿Podrían los tribunales aplicarlo directamente considerando que eso es «otro medio conforme con la práctica nacional»?   

Estos temas son complejos y quizá nunca les hallemos respuestas finales. Pero es importante plantearlos seriamente más allá de las coyunturas de pugna ideológica y de poder, aunque jamás podrán ser ajenos a ellas.

Cuando un político critique la judicialización de la política o se refiera a la extralimitación de la CC hay que preguntarle qué están haciendo él y su partido para fomentar una democracia republicana funcional, donde gobernantes y gobernados se tomen en serio los derechos y resuelvan los desacuerdos en torno a ellos y a las políticas públicas mediante procedimientos legislativos transparentes, abiertos y participativos, liderados por legisladores con auténtica representatividad y rendición de cuentas ante sus electores. 

Por otro lado, tampoco podemos ignorar que, debido a la forma en que se eligen las cortes y se nombran las judicaturas, la crisis de legitimidad política se traduce también en una crisis de legitimidad judicial. Eso es acaso la tormenta perfecta para el descalabro de todo un sistema, si no se toman oportunamente las medidas correctivas necesarias.

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