Orden jurídico con Constitución

El primer elemento que deseo plantear es que no somos abogados pos-Constitución, pues la Constitución sigue vigente y eso la hace ser una norma superior que orienta nuestra actuación jurídica, pero también moral. Sí, moral. Es decir, existen reglas específicas para la interpretación del texto constitucional que no quedan solamente en originalismo o textualismo. Así, Susanna Pozzolo asigna dos sentidos esenciales a esta nueva forma de la Constitución de operar: el primero, «la inclusión de principios que irradian todo el ordenamiento jurídico, determinado su contenido semántico» [1], y el segundo, «el que hace referencia a una doctrina del derecho, según la cual los principios constitucionales se tienen que interpretar haciendo referencia a su contenido moral o a las doctrinas morales que ellos transmiten […] Para dar sentido a los principios no se puede ignorar su contenido moral».

No es cierto que el juez constitucional pueda ajustar la Constitución a lo que él cree o asume, pues ciertamente sería activismo judicial. Debe aplicar los principios generales del derecho dentro de sus alcances. Esto, con Vigo, significa que se encomienda a los jueces constitucionales el control de las leyes para que el derecho no contradiga los derechos humanos y, por supuesto, que cualquier persona pueda acudir a pedir un examen de control judicial sobre actos o decisiones políticas.

Esto no es un pseudoconstitucionalismo caprichoso, como refiere la columna del abogado Fuentes Destarac, sino que «la Constitución deja de ser un programa político dirigido al legislador y se convierte en una fuente del derecho, y ello genera una constitucionalización de todo el derecho».

La misma Constitución, en su artículo 44, nos dice que es inacabada en materia de derechos humanos, por ende dinámica y adaptable a la protección de las personas. Con esto, la escala axiológica ciertamente es el bien común, tal cual se establece en el artículo 1 constitucional.

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Al respecto de la política sujeta al derecho, en mi columna con ese título expresé: «La política guatemalteca está sujeta, entonces, al proyecto constitucional guatemalteco de construcción de la democracia, a la orientación de este a cuidar la forma republicana de gobierno y el principio de no reelección para ejercer la presidencia de la república, a no modificar ni derogar los artículos constitucionales que estatuyen la alternatividad en el poder y a no restarles efectividad a estos. Todo lo anterior, regulado en el artículo 281 constitucional».

Estamos de acuerdo en que la parte orgánica y las normas que tienen un carácter rígido o impeditivo dentro de esta parte orgánica no pueden hacerse mutar o adaptar por parte del juez, excepto cuando la propia norma lo permita. Por ejemplo, en las relaciones internacionales se deben aplicar incluso prácticas internacionales, es decir, derecho consuetudinario como fuente primaria. Esto, según el artículo 149 constitucional, conforme la construcción del bien común internacional, ahí mismo regulado.

El Estado legal de derecho, que se promueve en la columna de mérito, se interesó entonces por la parte orgánica de la Constitución y le restó importancia a la parte dogmática, con lo cual dejó un desarrollo de esta a partir de lo que los parlamentarios decidieran en leyes ordinarias. Esta visión de totalidad, más conocida como propiedad de plenitud o dogma de plenitud, «afirma que el ordenamiento jurídico debe ser completo para que en todo caso ofrezca al juez una solución sin tener que recurrir a la equidad» [2].

Sin embargo, siempre con Vigo, el Estado legal de derecho es ahora un Estado constitucional de derecho, con lo cual se rompe la sinonimia entre derecho y ley, que fue una de las piezas claves del Estado legal de derecho, pues la ley puede estar en contra del derecho y, en tal supuesto, quienes pretendan ampararse en ella corren el riesgo de tener que enfrentar responsabilidades jurídicas.

Así, los abogados posconstitucionalistas, como se nos ha denominado, tomamos distancia del positivismo kelseniano, aunque con fundamentos y escalas distintas de intensidad.

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