La reserva de la discordia

En el derecho internacional, los Estados se obligan principalmente mediante tratados. Un tratado es un acuerdo entre al menos dos Estados. Cada Estado decide soberanamente, y conforme a sus leyes, cuáles tratados desea celebrar y cuáles no. En un mundo globalizado resultan indispensables. Regulan, por ejemplo, el libre tránsito de mercancías, la protección de los mares, la aviación internacional. Países como el nuestro, dependen en gran medida del respeto al derecho internacional para garantizar sus derechos frente a Estados más grandes.

Por lo común, en el caso de las convenciones, se busca que sean suscritas por el mayor número de países. Es frecuente que su éxito se mida bajo ese parámetro. La Carta de Naciones Unidas, el instrumento que creó dicha organización, ha sido suscrita por más de 190 Estados. Para lograr un mayor número de suscripciones es usual dejarlos abiertos a firma, por periodos prolongados. No es raro que las convenciones al inicio reúnan a un número limitado de firmantes, y que con el tiempo se vayan sumando otros. Pueden pasar varias décadas desde la creación del tratado, hasta la suscripción por parte de un Estado en particular. Así, no será hasta que lo suscriba que será obligatorio para ese Estado.

Debido al interés por lograr el mayor número de suscriptores, también es necesario dar lugar a la flexibilidad. Habrá Estados que concuerden con la mayoría del texto, pero no con todo. Por eso, a veces se permite lo que llamamos «reservas». Es decir, se acepta el tratado, con alguna excepción. Esa reserva se refiere al contenido de alguna disposición específica o bien que se acepta, pero sujeto a alguna interpretación que limita su alcance «reserva interpretativa». Por tanto, es mejor que se sumen más, aunque incluyan una limitación específica, a que no lo hagan debido a un tema menor del instrumento internacional.

Si un Estado presenta una reserva, debe respetar el contenido del tratado, excepto la sección a la cual se refiera la reserva. No puede presentarse una reserva en contra de todo el tratado, esto sería el equivalente a no haberlo suscrito. Tampoco se pueden presentar reservas que sean contrarias al objeto y fin del tratado. Es decir, se refiere a temas que no sean centrales al tratado. Una vez presentada, también pueden retirarla en cualquier momento.

Los demás Estados tampoco están obligados a permanecer inmóviles frente a una reserva. Pueden a su vez presentar objeciones a esta. En esos casos la reserva no podrá ser utilizada en su contra.

Ahora bien, no todos los tratados permiten a los Estados formular reservas. Hay tratados que las limitan o las prohíben completamente. Verbigracia, el artículo 120 del Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional señala que «No se admitirán reservas al presente Estatuto» . En este caso, no hay alternativa, los que quieran suscribirlo deben hacerlo por completo.

También el artículo 309 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece: «No se podrán formular reservas ni excepciones a esta Convención, salvo las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención». Acá se pueden formular únicamente las reservas que la convención permite.

En el primer ejemplo se prohíbe toda reserva, en el segundo se limita. Para establecer si se pueden presentar o no reservas, debe en primer lugar acudirse al texto del tratado.

Expuesto el asunto de las reservas, debe entonces tratarse un segundo asunto: el de la celebración, observancia, e interpretación de tratados bajo el derecho internacional.

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Cada Estado tiene sus propios mecanismos bajo su Constitución y leyes para adoptar tratados de derecho internacional. Asimismo, cada Estado tiene su normativa interna y tribunales para resolver sobre el contenido e interpretación de sus leyes. En el derecho internacional esto es más complejo. No puede un Estado estar sometido a las cortes del otro para que establezca si cumplió o no con un tratado. Tampoco puede un Estado someterse a las directrices para la interpretación que establezca internamente su contraparte. Por esto se creó en 1969 la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que no debe de ser confundida con la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas y otros tratados que lleven el nombre de la capital austriaca.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados codifica en un mismo instrumento principios generales sobre la celebración, aplicación e interpretación de tratados internacionales. Constituye la mayor recopilación de la más arraigada costumbre internacional sobre esos temas. No contiene normas con materia sustantiva sobre el contenido de las obligaciones asumidas por los Estados, eso será objeto de otros tratados. Establece la forma en que se pueden celebrar, cumplir e interpretar los tratados en general, cuando no existe acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, si un tratado prohíbe una reserva, entonces no se permite presentarla. Pero si guarda silencio sobre el tema, entonces conforme al artículo 19 de la Convención de Viena, podrán hacerla, bajo los límites fijados en esa convención.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituye un hito en el derecho internacional. Ha sido suscrita por más de 100 Estados. Varias de sus disposiciones han sido consideradas por la Corte Internacional de Justicia como parte de la costumbre internacional. Es decir, obligatorias, incluso para quienes no hayan suscrito la Convención. Curiosamente, la Convención también admite reservas a su propio texto.

Por tanto, al suscribir la Convención, Guatemala presentó varias reservas, luego las retiró. La reserva que ha sido el objeto de la discordia recientemente se refiere al artículo 27. Ese artículo establece: «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…». Esta norma describe una piedra angular del derecho internacional. Cuando los Estados suscriben un tratado, esperan que los otros lo cumplan y que no puedan justificar su incumplimiento haciendo referencia a sus leyes internas. Esto tiene raíces en principios que desde el derecho romano han sostenido que un acuerdo debe cumplirse (pacta sunt servanda). La obligación de cumplir los tratados se encuentra establecida en el artículo 26 de la Convención, del cual se deriva el artículo 27. No obstante, en caso de incumplimiento, los Estados estarán sujetos a responsabilidad, como consecuencia de la violación de una obligación jurídica asumida en el plano internacional.

Cuando un Estado incumple con una obligación de derecho internacional, incurre en responsabilidad internacional del Estado. Las consecuencias varían: reparar el daño, disculparse, establecer garantías de no repetición, etcétera. A veces se incurre en responsabilidad internacional por no ajustar la legislación nacional al tratado. Es frecuente que el objeto del tratado consista en el compromiso de cambiar la legislación interna. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 2 establece el compromiso de los Estados de adoptar medidas legislativas para ajustar su legislación nacional al tratado. Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la poca celebridad del amparo contenida en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, contraviene las obligaciones asumidas por el Estado de Guatemala. La Corte no puede obligar al Estado a modificar sus leyes, incluyendo las constitucionales, pero sí puede declarar que dicha conducta es contraria al tratado y por lo tanto atribuirle las consecuencias de su responsabilidad internacional. Algunas Convenciones pretenden específicamente un cambio legislativo a nivel nacional. La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, entre otras, lo que buscan es que los Estados precisamente modifiquen su legislación nacional. De ahí que resulta acorde a las rectas intenciones de las partes, que los Estados no puedan luego justificar su incumplimiento invocando sus leyes nacionales.

En cuanto al artículo 27 antes referido, el Estado de Guatemala presentó una reserva. Esa reserva indicaba que las disposiciones de su Constitución prevalecerán sobre cualquier ley o tratado. Asunto que es, en general, congruente con lo que indica la Constitución, salvo el tema de tratados de derechos humanos. En ese aspecto tanto la Constitución como la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad han indicado que se encuentran al mismo nivel de la Constitución. Eso resulta consecuente con su mismo espíritu garantista que, en gran medida, busca proteger los derechos humanos.

La reserva de Guatemala no fue recibida con entusiasmo por la comunidad internacional. Algunos Estados formularon objeciones, otros simplemente pudieron concluir que no sería válida pues era contraria al fin y objeto del tratado. Cuando un Estado asume una obligación, se espera que la cumpla.

En todo caso, dicha reserva no ha sido de utilidad. Basta leer las numerosas condenas al Estado de Guatemala tanto en foros de derechos humanos como en arbitrajes internacionales de inversiones. Quizás podría decirse que ha aportado un argumento secundario, pero poco exitoso, al Estado en esos espacios. No ha tenido mayores consecuencias, si es que ha tenido alguna, en el ámbito internacional.

En el ámbito del derecho interno, queda claro que un Estado aplicará una disposición constitucional, sobre un tratado internacional. Salvo en el campo de los derechos humanos en donde conforme a nuestra Constitución los tratados pasan a formar parte del texto constitucional. Ahí, cumplir con el tratado equivale a cumplir con la Constitución. Así es que, independientemente del texto de un tratado, a nivel nacional, se seguirá protegiendo el derecho a la libertad de expresión, la libertad de religión, protección a la niñez y a la familia, a la propiedad privada, entre muchos otros. Todos son valores que acoge nuestra Constitución y que gozan de protección en el texto, pero que falta mucho para que se gocen de manera efectiva. Entonces, resultan infundadas las declaraciones que afirman que el retiro de la reserva afectará esos derechos. La existencia de la reserva resulta completamente ornamental respecto a esos temas. Con reserva o sin reserva, esos derechos se encuentran garantizados.

Queda mucho por resolver respecto a los efectos de los tratados en el ordenamiento interno, pero nadie podría afirmar seriamente que el Estado está facultado para descartar la Constitución para favorecer tratados de derecho internacional en general. Tampoco puede llegarse a esa conclusión a partir del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se haya o no formulado una reserva.

No existe tribunal internacional u organización extranjera que pueda obligar a un Estado a dejar de cumplir su Constitución. Tampoco es ese el sentido del citado artículo 27. Simplemente, no pueden justificar el incumplimiento de un tratado en una norma de derecho interno. Las consecuencias de dicho incumplimiento se asumirán en el plano del derecho internacional, mientras que, en el ámbito interno, deberá respetarse el texto constitucional.

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Así, el efecto del artículo 27 y del retiro de la reserva es sumamente limitado. En principio, coloca a Guatemala dentro de la esfera de Estados que se ajustan al derecho internacional de los tratados. Una declaración por demás simbólica, con pocos efectos prácticos. Quizás aplaudida por algunos asiduos visitantes de la sección de derecho internacional en las bibliotecas. En caso de que exista una colisión entre un tratado de derecho internacional y la legislación nacional, incluyendo la Constitución, el Estado seguirá haciendo valer su Constitución por encima del tratado. No podrá justificar dicho incumplimiento haciendo relación al derecho interno, y estará sujeto a responsabilidad internacional. Lo mismo ocurrirá sin la reserva. Basta ver las múltiples condenas contra el Estado de Guatemala en los últimos años para concluir que el efecto de la reserva ha sido virtualmente inexistente. Todo sin perjuicio de las notables deficiencias del litigio a cargo del Estado, asunto que no ha variado y probablemente hasta ha desmejorado con el actual gobierno.

En aras de la objetividad, me parece que existe una crítica adicional al retiro de la reserva, la cual se encuentra debidamente fundada. La falta de divulgación previa de la intención de retirar la reserva no parece acorde con un ejercicio adecuado de la transparencia. Esta debe de aplicarse no solo a este caso, sino también a distintos actos de gobierno que se lleven a cabo en el futuro. Aunque la validez de esta crítica no solo aplica al Ejecutivo. Este es un tema que debería de estar al frente de la discusión sobre el tema.

Por lo demás, la reserva nunca tuvo un efecto determinante en caso alguno contra el Estado. Su levantamiento tampoco lo tendrá. Nunca convenció a ningún juzgador independiente, ni siquiera en el campo local, en asuntos de sustancia. Su retiro implica que el Estado pierde un argumento secundario de defensa, que nunca tuvo mayor incidencia en controversia alguna. Es esto en su máxima extensión a dónde puede llegar la crítica al retiro de la reserva bajo parámetros realistas y apolíticos. Sin embargo, no es esta crítica la que ha estado al frente de la discusión del tema. El retiro de la reserva no habilita la disminución de las garantías constitucionales en protección a la persona, propiedad, niñez o la familia, entre otros. Tampoco existe una conclusión seria que permita hacer esa afirmación. La protección de esos temas encuentra resguardo constitucional, con o sin la reserva.